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关闭窗口 三、劳务分包与工程分包、转包的辨析
在目前的建筑法律法规中，对劳务分包、工程分包及转包的规定过于简略，使人们在实务处理中常常将三者相互混淆；同时，部分施工单位或人员又故意利用这种法律法规的疏漏，以劳务分包之名行工程转包、分包之实，更导致了对三者之间的认识混乱。在此情况下，正确认识理解三者之间的概念、特点及区别对建筑工程市场的管理和规范就更凸现出必要。
1、劳务分包与工程分包
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中指明，工程分包（此处专指专业工程分包，以区别于劳务作业分包）是指施工总承包企业（专业分包工程发包人）将其所承包的工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（专业分包工程承包人）完成的活动。从《建筑法》以及该办法中的其它规定中可以看出，合法的分包必须具备以下条件，即：（1）分包必须由总承包人进行发包，分包人不能再行分包；（2）分包的对象只能是非主体结构工程的施工任务，而不能包括工程主体结构的施工或将全部工程肢解分包；（3）分包人必须具备相应的资质要求；（4）分包人就其完成的工作成果与分包发包人（总承包企业）共同向建设方承担连带责任。
从以上工程分包的定义与条件中，可以看出工程分包与劳务分包具有以下区别：
（1）对应双方主体不同。工程分包发生在总报人与专业承包人之间。而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。
（2）对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。
（3）合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。
（4）法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
2、劳务分包与转包
工程转包是指施工企业（承包人）在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给他人承包的行为（见《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款）。它是一种法律、法规明文禁止的违法行为，其本质属性是转包人不履行原合同中的全部建设工程任务，不对工程承担任何技术、质量及经济法律责任而由转承包人完成施工工程，并在转包人不退出原合同关系的前提下，由转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系。其与劳务分包的区别如下：
（1）转包的对象是全部或部分工程项目，包括工程中的经济技术、管理责任以及劳务作业，而劳务分包的对象仅指工程建设中的劳务作业；
（2）转包是法律法规明示禁止的行为，转包合同不具备法律效力，属无效合同；而劳务分包在依法进行的情况下合法有效，法律并无禁止；
（3）转包中转包人与转承包人对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失向建设单位承包连带赔偿责任；而劳务分包双方应按劳务合同的约定承担责任，不向建设单位承担连带责任。
四、签订劳务分包合同应当注意的问题
1、劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质。这是劳务分包合同合法有效的前提，与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。
2、要注意区分劳务分包和违法分包和工程转包。劳务分包是合法的，而非法转包和工程转包是违法的。
3、签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。
4、如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同
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