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国际建筑工程项目中的风险管理
作者:丘健雄  文章来源:互联网  点击数  更新时间:2011/12/27 11:55:35  文章录入:web33742  责任编辑:web33742

  因此,承包商如果迫不得已一定要接受适用性条款,则应当尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义以使承包商的风险降到最小。另外还应注意到合同中一些隐含的措辞往往会与“适用性”具有同样的效果而使承包商承担适用性责任。

  四、赶工费用的补偿

  大多数的承包商都碰到过由于业主原因而使工程延误的情况。在此情况下承包商可能认为其有权获得工期延长,但往往业主或工程师不同意或拒绝延长工期,并坚持要求承包商按期完工,否则承包商将支付延迟违约金。承包商如果要按期完工,则必须赶工。但是业主或工程师很少会发出明确的赶工指示。

  若碰到这样的情况,特别是当违约金数额巨大且合同又不允许承包商在完工前解决争议时,承包商往往面临两难的境地。从商业角度考虑,通常承包商除了赶工,并在以后把握机会对其赶工成本进行索赔而获得偿付外没有其他的选择。

  这就涉及到承包商如何就赶工进行索赔的问题了。一般来说,就赶工进行索赔的关键在于证明赶工指示的存在,而这类赶工指示可能是通过某些情况来进行暗示的。比如根据FIDIC红皮书和银皮书的8.6条如果承包商遭受了因为非其原因引起的延误,并且工程师要求其提供一份修改的进度计划和工作计划时,工程师的要求和对修改的进度计划和工作计划的批准就可以认为构成赶工指示。

  但如果工程师或业主没有要求提交修改的进度计划和工作计划,则承包商在决定赶工前应当采取一些步骤。将业主或工程师的决定提交仲裁或者如果使用FIDIC红皮书或银皮书则交由争议审查团(DisputeAdjudicationBoard)审核。如果合同规定在工程完工前不得对争议进行仲裁或不得采取争议解决的中间手段来解决争议,或者如迫于时间的压力等不合适,则承包商应当表明对工程师或业主决定的不同看法并保留在稍后阶段提交仲裁或通过正式的争议解决方式解决争议。不论是否被要求,承包商应当将赶工的计划通知工程师或业主。通过要求业主或工程师参与制定过程,提出意见等方法,试图从工程师或业主处获得其对承包商修改的进度计划和工作计划的协议或批准。

  上述步骤的目的在于让仲裁庭或法庭或争议审查团认为如果承包商因为没有获得明确赶工指示就无法获得赶工的费用是不公平的。当然如果不能证明存在赶工通知或赶工指示,但可以证明该延误是由业主的违约引起,则索赔还是有希望的,因为可以说赶工实际上是为了减少承包商的损失,只是这一理由很难证明。

  五、业主付款保证

  在国际建筑工程项目中通过第三方提供保证是降低合同各方风险的有效途径,而付款保证和履约保证是最为常见的两种保证。

  付款保证中尤以母公司担保最为常见,即当业主不付款时,业主的母公司将承担这一责任。对于承包商来说首先必须弄清楚业主是否能够得到足够的资金,以保证他能及时足额地付款。在1999年版的FIDIC合同中就规定了业主在收到承包商请求后的28天内,出具合理的证据证明相应的资金安排已经作出或正在进行,以确保能够向承包商支付合同价款,同时规定若业主打算对资金安排进行实质性的变更,业主需通知承包商详细的变更情况。这一点对于由项目公司来进行工程运作的BOT项目来说尤为重要。但在实际操作中,业主往往认为这样的规定过于苛刻,尤其当承包商将类似规定与中止权和终止权条款结合使用时。因此很多业主试图对这样的规定进行修改甚至删除。在这种情况下承包商的立场应当是不能接受与原条款原则对立的规定。通常业主和承包商之间会达成一种折衷的方法即业主须在工程开始时而不是随时提供资金情况的材料。除了母公司保证外,还有诸如期票、持续性信用证、将款项置于第三方的安排、地方/中央/银行担保等方式。值得注意的是,如果承包商在谈判中处于有利地位,就可以要求将多种保证方式结合使用,以取得更多的保障。

  承包商的另外一种保障是对物料的所有权。因为在工程进行期间,业主破产,如果承包商还未获得实际支付,但物料所有权已转移给了业主,则物料就归清算人所有,承包商无法收回。作为承包商应当坚持不论物料是否已经运至工地,只有当物料的货款已经付给承包商,物料的所有权才转移给业主。另外,就工程资金运作而言,如果出资方在承包商提供工程完成签证后直接付款或至少将款项付到指定的银行账户对于承包商来说也是一种防止业主挪用工程建设资金的保证。

  六、承包商完工后的缺陷责任义务

  工程完工后,承包商就工程中的缺陷向业主所负的责任也是承包商需要关心的问题。因为这方面的义务对承包商维持履约保证的时间,保留金的偿付及人员设备撤离等

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